产权改革：国有企业行政干预太多

"罗尔斯认为，一个正义的社会，应当对所有的善如自由、机会、收入、财富、自尊等都予以平等分配，除非这种分配方式对最少受惠者有利，才可以采用不平等的分配方式。

他认为，主观权利的合法性是由理性主体的道德自律性所证立的，"任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。[4]该文详细梳理了国内关于法律本质问题的观点，并将其大致分为三种立场：阶级本质论，社会本质论，法无本质论。

"其他条件不变，由多个论据形成的理由体系越是融贯，它所支持的结果就越具有合理性。在这种研究方式中，我们只是把法律看作是主体所理解的对象，法律的本质或某种性质是这一客体的一个应然特征，而没有看到认知主体在这一认识或理解过程中的作用。这里的"支持"并不总是意味着"演绎式的必然"，通常情况下只是一个合理的支持：P2来自于P1和另外一个合理的前提S1，P1的合理性来自于Pn和另一前提R1，与此同时，S1或R1也分别能够与P2或P1构成另外的循环。规则与原则并不存在类型上的不同，只有程度上的区别。如此一来，关于疑难案件的分析方式也适用于一般案件，司法过程的性质就可以归结为一句话：司法过程就是一个通过解释做为整体的法律、进而得出最佳结论的过程。

摘要：在实证法学立场上，国家制定的法律是法学研究的唯一对象，因此，人们的研究兴趣必定固守于诸如"法律是什么"、"法律的本质是什么"等问题。[4]赵雪纲：《关于法律本质的认识论探讨》（上），载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2000年第2期。建设社会主义法治国家的伟大理想，要求我国的法官必须有一种超越现实的勇气与认识，在法律修辞活动中长期坚持促进整个社会公众规则意识提高的立场，提高人们对法律规则的认同程度，建立依法解决纠纷的长效机制。

对当事人来讲，他们可以强调法律修辞在司法过程中的作用就是说服法官作出对自己有利的判决。17.参见刘兵：《试论司法调解中的修辞学方法》，载《法律思维与法律方法》第6辑，法律出版社2010年版，第81页。进入 侯学勇 的专栏 进入专题： 法律修辞 法律正义 法律纠纷 规则意识 。17世纪法国哲学家笛卡儿否认修辞术的正当价值，认为只要个人的观念不完全符合真理，那么无论以什么方式表达都是不足取的。

当司法活动的主要目标定位于纠纷解决时，法官所进行的法律修辞的作用就变成提高当案判决的可接受性，而是否符合法律规定却成为次要的事情，法官主动规避法律约束的现象时有发生。27.参见武飞：《调解中的法官修辞》，载《法学》2010年第10期。

第三，"纠纷解决至上"的思维模式会使法官过分关注个案的实质正义，降低法律的形式化程度，增加司法裁判中同案不同判的几率，淡化法治意识，消弱司法裁判的权威性。否则，就容易诱使法官屈从于听众的需求而采取一些非正常的法律修辞策略，以牺牲法律的权威为代价换取听众的认可。在培养规则意识目标的指引下，掌握法律规则适用权力的法官运用语言修辞技巧正确实施法律规则本身就是在实现法律所设计的价值目标，实现法律所预设的正义秩序，同时也是在不断践行修辞追随正义的本质要求。对听众的依赖会使法官将精力集中于对当事人的说服上而忽视实质的法律问题，致使一些非法律因素成为影响案件结果的主导因素。

这一"确定的认知"既包括人们关于法律所规定的正义秩序的共识性认知，也包括人们关于个案裁判结果应当符合法律正义的共识性认知。" 还有学者过于强调司法过程中的听众因素，这同样是忽略了法律修辞之于法律正义的从属性特征。因而关于正义概念的形式化表达就是："对于本质属性上相似的各种情况，应当予以平等对待"。经权之道这一修辞策略带来的一个明显后果是司法的个别化指向，法官所追求的是通过各种修辞方法的运用，达到个案处理结果合乎情理的目标，至于是否符合法律的规定则可以在所不问。

由于践行法律正义的具体表现通常是对法律规则的严格遵守，因此司法中的法律修辞不能简单定位于满足个案纠纷解决的需要，而更应当注重培养全社会的规则意识。32.参见[英]昆廷o斯金纳：《霍布斯哲学思想中的理性和修辞》，王加丰、郑崧译，华东师范大学出版社2005年版，第124-125页。

52.参见侯学勇、杨颖：《法律修辞在中国兴起的背景及其在司法审判中的作用》，载《政法论丛》2012年第4期。45.洪浩、陈虎：《论判决的修辞》，载《北大法律评论》第5卷第2辑，法律出版社2004年版，第425页。

"在判决理由并不充分或并不显见的情况之下，修辞可以使得判决的合法性得到较小成本的灌输，但在判决理由并不存在或即使存在但并不正当的场合，这种修辞对于法治的危害则是潜在的同时又是巨大的。然而在当下仍处于转型时期的我国，复杂的国情、移植之法与乡土情怀的抵牾磨合等因素，使得法官在面对社会公众对实质正义的高度期盼时，往往陷入圆满解决纠纷与严格适用法律相矛盾的纠结之中， 而个案实质正义优先的司法传统，使法官经常突破法律的程序性要求，放弃对繁琐规则的遵守，让位于当事人对实质正义的需求，因此法官最后做出的选择通常是重纠纷的解决而轻规则意识的培养。亚里士多德则在反对智者将修辞技巧用于诡辩的基础上，在一定程度上认可修辞的有用性。" 他还特别强调了新修辞学理念在现代司法中的作用。以法律语言表达出来的法律规则是法律正义的主要载体，它不仅有记录、保存法律正义的功能，还有推动人们关于法律正义的认知发展和传播法律正义观念的功能。不同于原来受理性主义哲学所排斥的纯粹讲究语言运用技巧的旧修辞学，佩雷尔曼的修辞学理论着重强调古典修辞学中修辞追随正义的立场，因而他将自己的修辞学理论称为新修辞学，以区别于旧修辞学的目的不明性。

在修辞理论研究中，无论是对判决可接受性的强调、还是对听众要素的重视，都是围绕着"有效"解决纠纷这一目的展开的。[关键词]法律修辞 法律正义 法律纠纷 规则意识 无论是在人们的日常生活中还是在人文社会科学研究中，修辞都发挥着重要的作用。

只有如此，才能保证法官超越个案裁判的意识落到实处，使那些根据法律正确判决的案件在社会中产生广泛的积极影响，提高法律在人们日常生活中的权威地位，培养人们尊重、服从法律的意识，践行法律正义。24.葛洪义：《法律方法讲义》，中国人民大学出版社2009年版，第236页。

4.参见[美]达玛斯卡：《司法和国家权利的多种面孔--比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第18-19页。目前在法律修辞运用过程中显露出来的问题是，司法实践日益重视法律修辞之于纠纷解决的意义而日渐忽略其对规则意识的培养作用。

修辞的作用亦体现在法律领域，在法学研究中，修辞能够使法学学术观点表达的更为清晰、准确，学术讨论开展的更为生动、丰富。修辞在本质上从属于正义的实现，法律修辞从属于法律正义的实现。这要求法官法律修辞活动的目的不能仅限于个案纠纷的解决，而必须充分考虑本案判决能否对其他类似案件的解决产生积极影响。因此，现代社会司法裁判的目标不能简单地定位于能否满足个案纠纷解决的需要，而是必须更多倾向于如何培养当事人及其他社会公众对法律规则的信任感、提高人们遵守规则的意识，发挥法律规则在社会正义实现中的统一尺度价值。

"重实体、轻程序"的思维模式是与法官强烈的个案意识相伴而生的，他们有时宁愿使判决违背法律的明文规定，也要使其合乎情理，便于接受。为求案结事了，法官常为当事人考虑各种各样与涉案法律争议无关的世俗事务的细节，甚至忽略不告不理的被动司法原则，主动干预实质性争议。

一方面，法官应当树立超越个案裁判的意识，弱化纠纷解决至上论。持有修辞效果至上论和听众本位论立场的法官，容易只注重修辞而忽略判决的正确性，会给当事人带来--是因为法官的精彩修辞自己才接受判决结果，而不是首先因为判决正确、再加上法官循循善诱的修辞说服，自己才接受判决结果--这样的感觉，容易使当事人误以为法官精彩的法律修辞比正确的判决更重要。

例如，当前国内司法实践中盛行的"背靠背"调解法，法官有时候可能会向双方当事人分别传递不同甚至是相反的信息，以获得双方当事人的认可。只有掌握法律规则适用权力的主体严格遵守法律规则，才有可能培养当事人及其他社会公众尊重法律规则的意识。

当法官的职责被定位于"定纷止争、案结事了"时，其无须考虑即将作出的判决是否对将来类似案例产生什么影响，也无须期望对整个法律制度的成长作出什么贡献。听众也参与修辞者的论述与立场建构，说服是双方相互作用的结果。柏拉图对修辞持有一种贬斥的态度，认为修辞不过是通过华丽的辞藻骗取听众情感的手段，并不能揭示真理。在这种意义上，修辞"作为一种论辩的艺术，始终围绕说服人这个中心。

在现代法治社会，司法的目的大体可以分为三类：以尊重现行法为中心的法律适用或法律实施为目的，以重视社会效果为中心的纠纷解决为目的，两者兼顾的多元目的。19.参见刘兵：《法律修辞学的旨趣和意义》，载《法律方法与法律思维》第5辑，法律出版社2008版，第129-131页。

例如，昆提良提出，如果我们是法庭上的原告一方，那么"唤起他(法官--引者注)的激情的最好方式是，使我们提起诉讼的对象尽可能看起来很凶恶，或者如有可能的话，使之尽可能看起来无耻之极"。对于坚持成文法制度的我国来说，严格依照明确的法律规则进行裁判能够顺利解决大多数纠纷。

英美法系国家遵循先例的要求也对司法官员的自由裁量行为产生严格的约束力。否则，我们就是低估了修辞的价值。

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